Artículo 314 LMV: vender participaciones de una sociedad con inmuebles

Cómo funciona la norma

1. La regla general es la exención de la transmisión de valores, coticen o no.
2. La excepción opera cuando se acredita el ánimo de elusión. La carga de acreditarlo corresponde en principio a la Administración.
3. La ley establece presunciones de ese ánimo, que invierten la carga de la prueba y que el contribuyente puede destruir.
4. Si se aplica la excepción, la operación tributa como transmisión onerosa de inmuebles, con la base y el tipo que correspondan.

Las presunciones

La primera presunción es la que juega en la mayoría de las operaciones inmobiliarias. Sus dos elementos clave son el 50% de inmuebles en el activo y la falta de afectación de esos inmuebles a una actividad.

Cómo se destruye la presunción

• Acreditando que los inmuebles están afectos a una actividad económica real: promoción, arrendamiento con estructura, explotación hotelera o industrial.
• Demostrando que el activo no alcanza el 50% de inmuebles no afectos, con el balance a valores reales y no contables.
• Acreditando el motivo económico de la operación: entrada de un socio inversor, reorganización, sucesión, financiación.
• Probando que no hay elusión porque la transmisión directa del inmueble no habría tributado más: por ejemplo, si habría estado sujeta a IVA con derecho a deducción.
• Documentando la continuidad del negocio en manos del adquirente, que asume la actividad y no solo el activo.

Lo que el comprador debe valorar

Comprar la sociedad en lugar del inmueble no es solo una cuestión de impuesto indirecto. Tiene tres consecuencias que conviene poner en la balanza:

1. Se asume todo el pasivo de la sociedad, conocido y desconocido: contingencias fiscales, laborales, medioambientales, litigios y responsabilidades. Exige una due diligence previa.
2. El valor fiscal del inmueble no se actualiza. La sociedad mantiene el valor de adquisición histórico, de modo que la plusvalía latente sigue ahí y aflorará cuando el inmueble se venda.
3. No hay plusvalía municipal en la transmisión de participaciones, aunque conviene analizar el supuesto concreto.

La regla práctica es que el descuento en precio que el comprador debe exigir por la plusvalía latente y por las contingencias suele acercarse al ahorro de ITP, de modo que la ventaja neta es menor de lo que parece a primera vista.

Cómo se documenta una operación defendible

• Informe que acredite la afectación de los inmuebles a la actividad, con contratos, personal y facturación.
• Balance a valores reales con el cálculo del porcentaje de inmuebles no afectos.
• Memoria de la operación con el motivo económico y su encaje en la estrategia de las partes.
• Due diligence completa del comprador.
• Manifestaciones y garantías en el contrato de compraventa de participaciones sobre la situación fiscal.
• Consulta vinculante a la Dirección General de Tributos en operaciones de importe elevado, cuando la estructura lo permita.